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如果说，2015年5月1日起施行的修订后《行政诉讼法》及其司法解释首次明确将行政协议纳入行政诉讼受案范围，是为政府和社会资本合作（PPP）合同争议在程序法层面开了一扇门的话，那么2017年原国务院法制办启动《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》立法工作，则是希冀从实体法层面开启的另一扇门。但是，随着2018年新行政诉讼法司法解释废止了2015年版司法解释，PPP条例亦未纳入2019年国务院立法计划，这两扇门次第关闭。

一时间，PPP合同是民事合同还是行政协议，PPP合同是否可仲裁等现实问题正解阙如，无从定论……终于，今天（2019年12月10日），最高人民法院发布了法释〔2019〕17号《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下称《规定》），较为明确地规定了PPP合同的法律属性、救济渠道和裁判方式。至此，本轮国家大力推广PPP模式五年来，关于一直悬而未决却干系重大的PPP合同，我们等到的不是一扇门、一条路，而是，一个坑！也许，还是一个接一个的坑！

一号坑：PPP合同是行政协议，勿谈平等

强调政府方和社会资本方法律地位平等、权利义务对等，既是公私伙伴关系的本质要求，亦是各部委系列规范文件的一贯原则。《规定》第一条将行政协议定义为：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，并将“行政性权利义务”作为行政协议和民事合同的区分标准。

但是，行政法的特征之一就是行政机关拥有“超常的权力”（让•里韦罗语），即我国行政法学中所称之“行政优益权”。《规定》第十六条亦明确赋予了行政机关单方变更甚至解除行政协议的“高权”行政之权力。这一规定不但从制度层面破坏了作为双方合意的PPP合同的“平等性”，从实务层面势必影响社会资本、尤其是民间资本和外国资本参与我国PPP项目的动机与热情。

二号坑：PPP合同仲裁，此路不通

发改与财政部门对于PPP的管理理念虽颇多不同，但是在各自版本的操作指南和合同文本中均认可PPP合同争议的可仲裁性。效力层级较高的25号文《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对于PPP合同争议的救济渠道，最多也只是含混其词、避而不谈，并没有正面否定PPP合同的可仲裁性。

但是，《规定》第二十六条首次明确：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。该条规定产生的负面影响至少包括以下几个方面。首先，在我国现行法律体系中，“法律、行政法规”层面关于PPP合同争议解决方式的规定并不存在；其次，大量已经签约的PPP合同涉及到变更争议解决方式的再谈判。因为依据《规定》第七条，人民法院允许当事人在被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系的五类地点中约定管辖法院，这势必造成政府方和社会资本方为了各自“诉讼便利”大相博弈，撕扯不断；再次，未来可能出现大量PPP合同约定国际仲裁组织管辖的情形，无端增加了当事人的争议解决成本，而且由于法律适用的准确性问题，还极大可能损害PPP争议解决的效率。

三号坑：你若起诉我，我就“处理”你

几乎全部民法学者和多位重要行政法学者反对将PPP合同作为行政协议纳入行政诉讼案件受理，其中非常重要的一个原因就是我国行政诉讼制度秉持行政机关“恒定被告”的原则，即“民告官”的定位。这意味着，即使是双方合意达成的PPP合同，但是行政机关对于社会资本方的违约行为，既不能主动提告，亦不得在社会资本方启动的诉讼程序中提起反诉（《规定》第六条：人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许），至多可以在同一诉讼中进行抗辩（《规定》第十八条：“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持”）。

上述规定毫无疑问并不利于在同一个诉讼程序中完整地解决PPP合同争议，并通过法院裁判一次性确定各方权利义务关系。更为离谱的是，为了坚守“民告官”的定位，依据《规定》第二十四条，行政机关对于社会资本方的违约行为，只能通过向行政相对人作出“履行行政协议决定”或“行政处理决定”的方式要求其履约，并在社会资本方不履行上述“决定”时申请法院强制执行。这意味着，行政机关不能主动启动诉讼程序要求社会资本方纠正违约行为、承担违约责任，而只能通过作出书面“决定”的方式，单方认定社会资本方违约，如果社会资本方不服，则又要引发额外的行政复议和行政诉讼，这将毫无意义地拖长争议解决程序、降低效率、增加成本。尤甚，行政机关的单方“决定”即具有申请法院强制执行的效力，社会资本方在这一程序中无从抗辩，这就迫使社会资本只能通过另行复议和诉讼才能实现救济。

结论

PPP模式是我国政府深化“放管服”、进行行政体制、财税体制改革的“自我革命”，其核心要义就是在基础设施和公共服务领域引入社会资本，利用其在资金及管理上的优势能力，提高公共产品供给效率和质量。因此，政府和社会资本合作中的绝大部分法律关系应该是平等主体之间民事属性的，在我国已经能够编纂完整《民法典》的新时代，PPP合同争议通过民事诉讼诉程序应完全可以解决，极少部分行政属性的争议，通过《合同法》中的转介条款亦完全可以妥帖安排。最高院此《规定》的出台，仅从程序法层面而论，对于我国的PPP推广前景，非但不利于规范行政权力运行，反而使权力更加任性；非但不利于定分止争，反而无端引发更多纷争；非但不利于争议解决方式多元化，反而在诉讼单一渠道上，一意孤行……

（作者简介：宿辉，功承律师事务所法学博士，副教授。财政部PPP入库专家，中国建筑学会建筑经济分会理事，拥有英国皇家特许建造师（MCIOB）和英国皇家特许工料测量师（MRICS）头衔，是中价协资深会员。）